关于建设工程施工中劳务分包的几点问题

案情简述 | 原告L诉称其与被告W建筑公司签订工程劳务分包合同，约定由L组织人员进行施工。施工结束后，被告支付其部分款项后，不再付款，故诉至法院请求判决被告支付拖欠的剩余劳务费。被告W建筑公司辩称，其与原告签订的实为劳动合同，原告在施工过程中不断停工，致使无法按合同约定日期完工，经协议延长工期后原告仍未按时完工，其已对未施工项目作了统计、支付工程款已全部履行完毕。

受诉法院经审理查明，W建筑公司与某单位签订了建设工程施工合同后，又与没有劳务分包资质的L公司签订了劳动合同，约定由L组织人员进行施工，并约定了工程名称、承包范围、工程单价、进度款支付、延期履行惩罚金等事项。合同签订后，L即开始组织人员进行施工，存在延期施工情形，以上事实，有劳动合同书、报价单、补充协议书、委托书、工作联系单、罚款单、二次结构结算单等证据佐证。经举证、质证、辩论等法庭程序，法院最终判决被告W建筑公司于判决生效后15日内向原告L支付劳务费x万元，即支持了原告部分劳务费请求。

本案是一起典型的追讨工程款案例，焦点问题在于：名为劳动合同实为劳务分包情形的认定；建设工程施工合同无效时追讨工程款的处理；违法分包情形下，实际施工人以诉讼方式追讨工程款、劳务费时被告的确定。

一、关于名为劳动合同实为劳务分包情形的认定

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。属于《劳动法》及《劳动合同》的调整范围，基于劳动关系的纠纷须仲裁前置而后才能提起诉讼；而劳务分包合同属于建设工程施工合同范畴，受《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》、《民事诉讼法》及其他建设工程相关法律法规、司法解释等规制。

综合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》考虑，本案中，原被告双方签订的所谓劳动合同内容并未表明原被告具有隶属关系，原告L不适用被告W建筑公司各项劳动规章制度，不受其管理、约束，且该合同包含了工程名称、承包范围、工程单价、进度款支付、延期履行惩罚金等内容，符合《合同法》二百七十五条关于建设施工合同主要条款的规定，故依法认定该合同属于建设工程劳务分包合同。

二、关于建设工程施工合同无效时追讨工程款的处理

根据《合同法》及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）规定，导致建设工程施工合同无效的情形若干，本文仅讨论本案涉及到的因非法分包导致的建设工程施工合同无效的情形。

《合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案中，原告L没有分包劳务的资质，与被告签订的劳务分包合同违反法律强制性规定，应属无效。但合同签订后，被告已经组织人员进行施工，对原告施工的工程双方已验收，故原告请求被告支付劳务费的主张得到了法院的支持，被告应依判决向原告支付劳务费。

实务中，公司切不可因《建设工程施工合同司法解释》第二条规定便认为虽有无资质、借资质、合同无效情形，但只要经验收合格也一定能拿到工程款，这种认识是极端错误的，可能不仅追讨不到工程款还会被建筑工人诉至法院追讨劳务费，甚至因非法活动被追缴非法所得，《建设工程施工合同司法解释》第四条以及《建筑法》第六十五条均对此种行为的法律责任作出了较为严厉的规定。

三、关于违法分包情形下，追讨工程款、劳务费时的被告确定

一般情形下，追讨工程款、劳务费时，施工方基于建设工程施工合同或者劳务合同得向合同相对方索要工程款、劳务费之权利。但在实际施工人以违法分包人为被告起诉的情形下，为了保护农民工的合法权益，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故实际施工人不仅可以违法分包人为被告，还可以以发包人为被告，向法院提起诉讼请求支付工程款或劳务费。之所以这样规定，是因为承包人将将建设工程违法分包后，建设工程施工合同的义务是由实际施工人履行的，也就是说实际施工人履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利的话，不利于对实际施工人利益的保护。