一、劳务分包的概念
劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工承包企业或者专业分包企业（均可作为劳务作业的发包人），将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。其法律特征主要有：（1）劳务分包的内容来源于建设工程施工合同中的相关建设需求，劳务分包合同设立和履行的目的就是为了让建设工程施工合同能够顺利履行，因此劳务分包合同属于建设工程施工合同的从合同。（2）劳务分包的标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。（3）劳务分包是提供劳务而非承包具体工程施工项目，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过发包人或总承包人的同意。
二、劳务分包的
常见争议问题
以案说法——(2021)京02民终9853号
裁判要旨：
劳务分包人必须具有劳务作业法定资质，没有取得合法建筑资质的企业或个人签订的建筑分包或建筑劳务分包合同无效。承包的方式为提供劳务，而非包工包料。劳务分包人必须与总承包人、专业工程分包人签订劳务分包合同。如果与其他劳务分包人签订劳务分包合同，则按转包或再次分包处理，也属无效。
案情简介：
原告：杨某某
被告：曾某某、北京某建筑劳务分包有限公司
2018年3月4日，北京某建筑劳务分包有限公司与中铁某公司签订了新机场高速公路地下综合管廊工程一期土建施工GLS01工程建设工程施工《劳务分包合同》。合同约定曾某某为北京某建筑劳务分包有限公司驻场代表，并约定了其他权利义务。庭审中，关于当事人之间的关系，原告主张曾某某系从北京某建筑劳务分包有限公司分租了以上劳务工程，又将部分劳务分包给原告，但均未签订书面分包合同。二被告则主张没有转包关系，曾某某只是公司工地负责人，原告是带班组长，原告和公司没有劳动关系。
关于欠款的事实，原告提交曾某某2019年4月12日书写的欠条一张，内容为：曾某某欠杨某某新机场高速路工程款275370元，还款时间为2019年4月30日，后期尾款41.8万及2.6万元税押金，由北京某建筑劳务分包有限公司直接支付至杨某某名下。杨某某和曾某某表示收到上述后期尾款41.8万及2.6万元税押金。2020年1月23日，曾某某向原告支付劳务费100000元。对于杨某某和曾某某之间的债务情况，北京某建筑劳务分包有限公司称已经将工程结算款按照双方的劳动工作量均已付清，并提交了向原告及杨某某银行转账的情况，其中向杨某某转账418000元，向曾某某转账2887676.4元。
一审法院判决：一、曾某某于本判决生效后十日内支付杨某某劳务费175370元二、驳回杨某某的其他诉讼请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
各方观点：
原告认为：二被告于签订了新机场高速公路地下综合管廊工程一期土建施工GLS01工程建设工程施工《劳务分包合同》。被告曾某某又与原告达成了此工程的劳务分包口头协议，原告按期履行了劳务合同义务，竣工后经验收合格。二被告欠上述工程劳务款275370元。2020年1月23日，被告曾某某偿还了100000元，尚欠175370元。
被告曾某某认为：我是项目的负责人，合同是我签订的，原告和北京某建筑劳务分包有限公司没有任何关系，原告只是我雇佣的工人。该工程总工程款应为一千多万，但由于原告和其他工人和工程现场负责人发生冲突，造成合同无法继续履行，工程只完成了400多万，给我造成损失。
被告北京某建筑劳务分包有限公司认为：从工程开工到结算，我公司都将劳务费支付给了曾某某和杨某某，都有给付凭证，我不欠原告的劳务费。
（一）常见建设工程劳务分包合同无效的情形
除了根据《民法典》总则编规定的民事法律行为无效的情形外，实践中导致建设工程劳务分包合同无效的主要还有以下几种情形：
①不具备劳务资质的劳务分包人承包劳务工程而导致合同无效。其中比较常见的是不具备资质的自然人分包劳务工程；
②名为劳务分包合同实际为转包、非法分包合同的合同无效；
③劳务分包单位将其承包的劳务再分包的劳务分包合同无效。
（二）建设工程劳务分包合同被认定为无效的法律风险
对于劳务发包人来说：一是劳务发包人将劳务工作发包给了没有资质的劳务分包单位或者个人，若劳务分包人的人员在施工中发生伤亡事故，劳务发包单位可能要承担连带赔偿责任；二是承担连带清偿拖欠工资的责任。如果劳务分包人为自然人或无资质的企业，由于它们不具备签约资格，对于因劳务分包人的原因而拖欠的民工工资的，发包人要承担的连带清偿责任。三是承担相应的行政处罚责任，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，可能会对劳务发包人处以罚款、责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书的行政处罚。
对于劳务分包人来说，由于对于此方面的法律规定较少，劳务分包人往往处于被动地位，结合实践情况可知无法收回劳务工程款是劳务分包人承担的主要风险。合法有效的劳务分包合同一旦发生纠纷，收回劳务工程款都将存在一定难度，合同被认定无效后，要想收回劳务工程款，更是困难重重。
从劳务发包人角度：首先在与劳务分包人签订劳务分包合同的时候，劳务发包人必须对其资质进行严格审査，若须进行招投标工程序则需严格做好劳务分包管理招投标工作并根据需要完善履约保证金制度；其次，要谨慎选择分包方式，规范合同名称。劳务发包人在签订劳务分包合同时，要对分包的范围及内容进行梳理，要在合同条款上严格区分劳务工作与主要设备、材料、工程管理等方面的工作。合同中必须明确分包单价、工期、质量要求、安全监管等方面；最后为避免或减少损失，劳务发包人应认真地做好履约过程中的变更、确认等手续，对于在履约过程中出现的有关资料注意保存留档，特别要注意保留有关资料的原件。
从劳务分包人角度：一是及时签订合法有效劳务分包合同。分包合同条款要完备，对分包形式、分包工作内容、结算方式、合同价款、人员工资支付要求等内容都要涵盖。二是及时与劳务作业人员签订劳动合同并缴纳相应保险。劳务分包人作为实际用工单位，应按照《劳动合同法》的规定，与从事劳务作业人员签订劳动合同并为其缴纳相关保险。同时在支付劳务报酬时要注意留有凭证，建议实行工资发放签领程序。三是加强安全管理，防范、应对安全事故。首先，应当聘用的施工作业人员应当具备相应的资格资质。其次，对于入场前的书面安全、技术交底等有利证据要妥善保管。在安全施工问题上，劳务分包人方应该根据劳务发包人的要求开展安全例会并形成书面记录。
结语
《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》明确指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》中指出，“自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制”。随着准入门槛的降低，劳务分包将在建设工程施工领域中更广泛使用。从法律角度对劳务发包人、劳务分包人存在的风险进行分析并提出防范建议，以期能未雨绸缪，保证企业长足发展。
